唐林北大讲座实录：悟(误)读中国人 - 面子是中国人的核心价值（7）

澳大利亚议会主要是养了两批人。第一批人是律师，大家可能知道；第二批人大家可能不知道，是中学老师出身。所以看得出来，两批人喜欢讲话——一批人是律师，一批人是中学老师。中学老师喜欢上课，话也很多，做议员也很合适，吵起家来也很有本事。澳大利亚的议会整天就是吵架。我为什么比较感谢我前妻？我这个人打架不行，吵架还可以。自小的时候就喜欢跟人争论，而且不但喜欢吵，更喜欢赢。所以我一直说，我做律师还是做对了。有朝一日，等到确实需要回顾自己的一生的时候，确实有一些经验需要总结跟大家分享，确实有必要写一本书，那么我已想好了书名。书名叫“天生一个律师”。北航出的这么狂妄的人不多，不过也可能是我不知道。

法律的依据主要是依靠议会上下两院通过一个的一个成文法。成文法是需要两院通过的。澳大利亚现在有一个奇怪的现象，就是两院都是由自由党控制。现在霍华德比独裁者还独裁者。他说我要通过什么，就通过了，下面都是他的党羽。按照法律部长可以制定相关的较为详细的条例。条例的通过比法律要简单的多。部长就有这个权力，他制定一个条例，然后放到议会里面，只要在生效后十四天内没人提出动议反对，或者虽然提出了反对动议但多数议员不赞成，该条例从生效起就一直是法律。如果反对动议获得通过，则该条例从生效之日到反对动议通过之日还是法律，但之后就不再是法律。成文法和条例都是法律。相关的政府部门可以依据成文法和条例制定相关的政策，这些政策不是法律。假如这些政策制定错了，没有跟上面的成文法及其条例一致的话，就可以挑战。还有一个现象比较奇怪，就是大多数澳大利亚的法律都是授权给部长的，法上写的都是部长可以怎样怎样。平常到政府部门，见不到部长，见到的都是官员。官员的权力是部长授权的，这个授权在法律上是有效的。什么意思呢？就是他实际上代表了部长，行事了部长的权力，当然授权范围、授权程度可能不一样。这就是行政的法律依据。 咱们举一个例子。你想在澳大利亚开一个酒店，我说的是卖啤酒卖茅台的酒店。但你要开酒店，你需要有执照。那么你就去申请一个执照，你就一五一十地准备了材料。结果州政府的负责官员说“对不起”，不给。你没得到。你怎么着？你是不是就此回去哭一场，说“算了”，告诫自己一句：吃亏是福。还是有其他办法？——这就是我下面要讲的行政复议。行政复议跟司法复议应该在一块讲。我刚才讲了，司法复议关心的是被复议的行政决定是否合法，行政复议呢？关心的被复议的行政决定是否正确。这个没有给你酒牌执照的决定是不是正确的？行政复议问的问题是某个行政决定的正确性，司法复议关心的是行政决定的合法性。行政复议一般由行政复议庭来进行。这个庭通常讲叫Tribunal。澳大利亚的法院都叫court，一些特殊的法院，像军事法庭、行政法院，叫Tribunal。原则上应该翻译成“庭”，不应该翻译成“法庭”，因为它不是一个纯粹的法的“庭”，它就仅仅是这样一个 “庭”，你去就说你没给我license是错的。举个例子你申请执照，需要证明你从未把酒卖给18岁以下的未成年人，或者需要保证不把酒卖给18岁以下的未成年人的保证书，但是你没交上去。你没交上去这份文件，申请被拒，这个决定可能是对的。但是你可以去申请行政复议。行政复议又给你一个机会，让你交这么一个材料。交上以后，你还是可以把这个执照拿到。简单地讲，行政复议就是行政的决定做完了，然后你到这专门的和谁都不相关的有法律制定的独立庭（Tribunal）去申请。这个部门通常都是一些律师在里面作member，我们通常译成法官，实际上是成员，跟法官还是有一些差别的。实际上他有所有的权力，跟前面做第一个决定的人一样的权力。

在澳大利亚联邦体系里头，凡是有一个领域就有一个这样的行政部门。你只要与行政官打交道，比方说你要向地方政府打报告申请土地，它有一些要求，如果你认为满足了要求而地方政府没有批准你的申请的话，你就可以到有关的地方政府复议庭去申请行政复议。复议庭如果认为行就是行了，这个决定是final的， 相当于在政府官员之上有这样一个权力与他相同的机构。在澳大利亚，大的事情就有专门的行政上诉庭，叫AAT-Administrative Appeal Tribunal。实际上是一个专设的联邦级的行政复议机构，处理一些比较重要的行政复议。该庭主要是由法官组成，但没有正式的法院那么正规，你不系领带也没关系，而且不用站着，可以坐着。一般的法庭，我们上去都是站着。还有一些行政复议机构没有决定权，只有汇报权。比如我们中文报纸翻译成冤情大使，叫Ombudsman。 就是你有意见，哪个政府部门或哪个官员的工作你觉得做的不好，就去找他。找完他后，他虽没权力改变这个政府官员的决定，但是他有权力写报告，一年写一个报告或者是什么时候写一个报告给那个政府官员的领导就可以了。还有一个因素非常重要，叫信息自由，FOI-Freedom of Information。在70年代末出的。澳大利亚总是比美国慢半拍，美国五年前就做了的事情可能现在才传到澳大利亚。这个叫信息自由。什么意思？凡是你个人的交到政府部门去的资料或者是相关政府部门的材料你都有权利要来看。所有你自己的申请，比如说你没留底，你就可以要来看。当然有些是保密的文件，是不能看的。但是自己的文件都能看。70年代末，西方政府主要还是讲究开放性，这跟美国有一些档案20年公开有些一致性，但是它比这个更及时，有获得政府资料的权利。

下面谈谈司法复议。简单来讲，司法复议，就是法官判定政府官员的决定做的是不是合乎法律规定，是不是有违法性。这些原来是英美法体系（Common Law）的内容。但是1977年澳大利亚专门制订了一个成文法律，叫ADJR （Administrative Decision Judicial Review） Act，即行政决定司法复议成文法。在相当多的情况下，你可以寻求司法复议。司法复议从联邦角度来讲，第一审就起诉到联邦法院中去，联邦法院是处理有关联邦事务的法院，里面的法官水平都很高。比如刚才我们举的例子，你没有这个权力，议会没有给你这个权力，你行使这个权力超出了范围，这是最最通常的行政司法复议的案子。只要出现这板上列出的情况就可以寻求司法复议。比如我申请的是烟牌，结果他以为我申请的是酒牌，这属于问问题问错了；或者说他以为自己有这个权力，实际上他没有这个权力；有的官员说我不给你，你跟我做什么交易我就能给你，那这样的话这个就不对了。把不相关的因素考虑进去而相关的因素没有考虑进去，这是非常严重的错误，是行政决定受到挑战的依据。什么叫不相关？相关这个词在西方法律体系中非常重要。你们看美国的电影，特别是谋杀案件的电影，一上庭，一方的律师询问证人，你那天是不是在房间里？另一方立刻说：Objection!我反对。那么为什么Objection? Objection的依据是什么？ 不相关。不相关，你就可以Objection。相关性是Objection最重要的挑战因素。不能动不动就说不相关，那天发生的事情与她在不在那个房间，是不是人不在现场，是非常相关的，等等。就是说法院的体系相关性很重要，行政也是一样。比如说我去申请酒牌，我以前可能酗过酒、酒后驾过车。这个行政官员可能知道这个历史。然后因为这个原因他不给你是不相关的。他们考虑我这个人是不是正直，他们主要关心的是18岁以下的人不能喝酒。在澳大利亚的俱乐部或酒吧，你首先要把你的身份证拿出来，要是不满18岁不让进里面喝酒。

非常奇怪，遵守规则的社会还是很容易让人适应的，这是我的体会。许多人都会觉得法治社会的人非常缺少人情。这个话题我不想多讲，就在这里点一下。我曾经有一个非常好的朋友在晚上被人抢了包，因为澳大利亚有一些吸毒的人。他们实际上没什么恶意，只是想要点现金吸两口，急着要现金，所以就在路上抢，也不见得有什么暴力倾向。澳大利亚的暴力倾向估计非常小。澳大利亚没有老虎也没有狮子，顶多看到鳄鱼，就觉得很了不得了，有一种狗能把小孩咬死，叫dingo，这是澳大利亚最凶猛的野兽。

那么在这样的情况下，把不相关的因素考虑进去或者把相关的因素没有考虑进去，这两个不是一回事，但是是互相补充的，是阴和阳，都是可以挑战的。但是，在司法上可以挑战的还有一点，就是你做了一个决定，但你没有任何证据，或者做出一个没有一个合理的人会做出的决定，那也是不行的。刚才讲了人在西方法律的作用，还有一个词叫reasonable person即理性人。那么什么是理性人呢？法官就会说这个合同是reasonable的，所以合适；不是reasonable的，所以不合适。什么意思呢？后来我才明白，所谓reasonable，就是法官觉得reasonable就是reasonable。也就是说法官是理性人。在澳大利亚，不同的法官对reasonable有不同的解释，这就是为什么在司法上还会有上诉。我们国家是二审终审制，澳大利亚是可以一路打，只要有打头，打到底，打到最高法院，没有什么限制。当然最高法院只听上诉的案子，这是第一；第二，必须通过特殊的申请才可以。Discretion这个词在澳大利亚用得非常多，我一开始不明白，因为我在国内不是学法律的，就像我在国内不是学化工的，却在新西兰学化工。

刚开始学化工时，paper一看看不懂，再看第二遍还是看不懂。学法律也一样，这个词Discretion我也不知道什么意思，平常学英语又学不到这个词。当然这个词现在用的比较多了，当时在我们90年代用的还是比较少。后来看了一篇香港的文章，说这个词叫自由裁量权。什么是自由裁量权？就是你自己来判断、你自己来作决定，但是一定要把案子本身的情况考虑进去。假如你做一个决定连案子怎么样你都不管，就不行了。听说朗咸平教授到北大来，他还是很受欢迎的。他提出了一个概念。这个概念叫信托概念。这个概念英文叫trust，这个概念在英美法系用的实在是太多太多了。我们做律师的开律师事务所的必须有信托帐。信托帐是什么呢？就是说你把客户的钱拿去了，那钱还不是你的，是客户的，因为你活还没干呢。这个钱先放在信托帐里。等明天或者后天或者明年你把这个活干完了再把钱取出来。每年4月到5月中，我们澳大利亚悉尼办公室的的信托帐要进行审计，我要回去协助他们进行审计。你钱放在信托帐里还没到该用的时候你就用了，或者客户的钱是准备用来买房子的你用了，你马上会载跟头。公司董事会也是这个道理。但是董事会不同，因为是你做为公司的一个信托人，所以你必须为公司最好的利益去服务，你假如想着把钱花光，这就是不负责任？我觉得从商法概念上讲，有朝一日我若有机会讲商法，会把这个概念讲的透一点。

下面就简单讲一下移民法。移民法不是我今天要讲的，只是作为行政法的一个特殊分支举一下例子，所以我用六分钟时间把它稍为覆盖一下就好。〈〈移民法〉〉我刚才讲了的是migration act，那是澳大利亚人英文不行，migration是移民的过程，immigration是整个的移民事务，但是一错带着所有的错，从1958年一直错到现在。在美国，在加拿大包括在新西兰一律叫immigration act。澳大利亚特别有意思，美国觉得自己是机会的土地，澳大利亚人觉得自己是幸运的国家。确实是，如矿产可能是很多年都挖不完。后来就有了migration act，规定申请签证需要满足什么条件，之上也有行政复议体系。还有一个就是难民，因为澳大利亚作为一个难民接受国，有很多难民的到来。关于难民这个事是争议最大的，因为难民是国际公约，联邦法院就整天解释这个是难民，那个也是难民；移民部长就觉得这个不是难民，那个也不是难民；觉得你能回去就回去，不能回去我出点钱把你送回去。因为现在在澳大利亚，一说起难民，人们脸就变白了，是个很大的问题。这一块我是不做的，但是当时在UNSW法学院上〈〈移民法〉〉课的时候，我写了一篇论文，叫《在澳中国公民难民申请》，所以这一块我懂。我做律师有三句话：第一，不说谎；第二，不造假；第三，不做难民。法院做有关难民的决定，移民部长就指手画脚。结果联邦法院有一次在做决定之前专门发出一个声明，说我们的权力不允许任何行政权力来干涉。第二天那个部长专门写一篇公开信表示我从来没有任何意思来干涉司法独立，第二天所有的报纸都登了。他以后就老实了，所以司法独立在澳大利亚不是一件口头的事情，是实践，是事实。这个东西非常重要。规则社会最大的特点就是书面规则和实践规则的一体化。交通规则你这么考的，你上路就这样走。假如交通规则你这么考的你上路不这样走就走不动了。

关于移民这块，我在中国还是写过一些文章，在《北京青年报》上发表过几篇，在《中国青年报》上发表过一篇文章，很奇怪，其他方面的法律文章看的人不多。其中一篇是关于在澳大利亚，高中不满80%的出勤率，许多逃课的留学生签证被取消，没有补救的余地。见了太多孩子的哭声，所以就写一点社会性的文章。从上诉本身来说，移民法的决定可以上诉到联邦法院，联邦法院还可以以合议庭。我们最高法院的一位副院长到澳大利亚访问，我做过接待。他曾经问过我说，你们的案子经常判成四比三、三比二，是怎么判出来的。这个问题问得我当时还挺惊讶的。简单来讲，任何一个法官只对法负责，他跟身边的同事可能是鸡犬之声相闻，老死不相往来，都没关系，但是他对法负责，他怎么想怎么理解法律怎么运用到实际的案子中是他的事情。前年澳大利亚议会立法说，所有的移民决定不再具有司法复议权。这么一个事，是议会自己规定的。规定完了以后，出了不少案子。打到联邦法院。联邦法院三比二说是申请人没有司法复议权。结果又打到了最高法院，最高法院四比三将结果倒了过来。想想都是捏着一把汗，就是这样一个四比三的决定，移民法的案件继续可以司法上诉，如果是三比四就不能了。怎样弄清楚呢？把每个法官的判决都看明白。至少在英美法系，是很重视案例的。准备一个上述案子，要看的量是案例量很大很大的。

法律思维本身和我们一般人的思维是不一样的。可能今天在这里有人希望今后做律师，我就多说一句。我觉得作为一个律师最最重要的思维就是你想希望立任何一个论，希望达到任何一个效果，你首先把可能的反对都想到，所以你的思维不是论点论据论证这样论下去就行了。你首先要想谁有可能反对你，反对的东西是什么。假如你把反对你的东西考虑清楚了，那还有什么打不败呢？所以一个好的律师要把别人可能对你的攻击考虑清楚了。所以你的思维不是直线型思维，你要考虑我这样他会怎样。这样一个思维训练本身是有作用的。

时间差不多了。我非常感谢大家的耐心，我觉得我讲的实在是枯燥，大家能够静心静气的在这里听我讲，而且是北京大学这么一个高校的学生，对我的鞭策、对我的鼓励、对我的激励都是极大的。我想，即然能够到北大来开讲座，我就更有信心到其他学校去了。实际上我下个礼拜真的要到山西几个学校去讲一讲。今天我就先讲这么多。看到这么多年轻人，想到自己也曾经年轻，不过大家不用觉得怕，我到现在没觉得自己老。

唐林律师还是很好找的。你在网上打唐林律师就能找到我了。但不要只打唐林，打唐林律师只有我一个人。你们要是有什么事，可以直接跟我联系。

讲座哩哩啦啦。这个题目是前几天才定下来。我想了半天也不知道是什么样最好，也是一个尝试，所以我非常感谢大家给我这么一个尝试的机会。中国人讲面子，昨天我参加一个聚会，他们说北大的学生最大的特点就是嘘。我当时很紧张。我想这下子一进来就被嘘下去。我当时是准备讲得相对比较学术化，但当时碰到你们经济中心的教授，在桌上，是博导，也是从美国回来的。她就对我说，你要讲得深入浅出，要带有一定的娱乐性，所以我一直往这个方向走。讲座并没有因此结束，因为我们的主持人还没有站起来。现在我们还有一段时间，差不多还有25分钟，看看大家对我刚才讲的有什么想法，有什么要说的。你有没有参加类似中国律协之类的组织，还有就是律师的资格问题。

非常愿意讲一下。律协这个概念应该说还是相当西方化的。不但有律协，而且律协是通过法律调节的。在澳大利亚，不同的律师分布于不同的州，像我就是新南威尔士州律协的会员，应该说是资深的会员了，今年也做了10年的律师了。第二个问题，怎么样、如何成为澳大利亚的律师？澳大利亚的律师和美国的律师英国的律师都有一致性，就是要有一个基本的学位。这个学位，在美国叫JD - Juris Doctor, 在英国和新西兰以及澳大利亚叫LL.B.。有了这个学位，在澳大利亚就可以做律师了。那么做律师，必须做两年才能做合伙人。刚开始的两年必须打工，这个都一样。实际上，在新南威尔士还有一种学位，这种学位任何人都可以上，一门一门上完出来以后也可以做律师，但不是最popular的选择。这里面要说一下，这个问题提得好，好在哪里？因为许多在国内学了法律到外面去留学的人，经常是去学中国叫老流氓的LLM，但是在澳大利亚凡是读了LLM不是百分百可以做律师的。要在澳大理亚律所就业，读PhD用处不大。所以 ，我原来从新西兰到澳大利亚的时候，我在新西兰拿的是全额奖学金，读化工博士。但是，我到澳洲以后是要转学法律，就是我前妻这么一句话，结果我当时还是很陌生。当时想是否读个法学博士。结果一问要做律师的学这个本质上是个本科的学位，当然通常必须有一个本科学位后才能去念。从这点讲，把JD翻译成法学博士是值得商榷的。

作者简介：

唐林，与周星驰同年同月同日。本事不大，运气不小。不只恻隐，更揣感恩。本职澳洲律师，偏是喜欢瞎想。怀疑一切，最先怀疑自己。相信有限，皆因相信自己。秉最中性的眼光，品最真实的江湖。悟（误）读国人，消磨余生。